文 | 華東政法大學國際法學院 張倩雯

數字經濟正成為全球投資發(fā)展的新動能，也推動著國際經貿規(guī)則的革新。數據跨境流動規(guī)則是數字經貿國際規(guī)則的核心內容，在參與數字經貿國際規(guī)則制定過程中，各國應踐行網絡空間國際治理兼顧安全與發(fā)展的理念，構建數據跨境流動國際規(guī)則。伴隨數字經濟的發(fā)展，數字企業(yè)已成為多國出海投資的重要主體，如何在促進數字企業(yè)對外投資的同時保障國際投資中的數據跨境流動安全，是數字時代國際投資規(guī)則變革的核心議題。

數據跨境流動關涉的四類安全

數據具有復雜的多面性。在國際投資中，對數據的收集、存儲、使用、加工等處理行為可以為國家?guī)砭薮蟮慕洕б?。同時，數據跨境流動關涉各類安全利益，當前各國規(guī)制數據跨境流動的政策考量主要分為以下四類。

一是國家安全。國家安全即一國的根本安全利益。過去世界貿易組織的相關案例多將一國的根本安全利益解釋為與國家領土完整或軍事利益相關。但伴隨安全風險的多樣化，新型安全威脅涌現，尤其是與科技發(fā)展相關的網絡安全、數據安全問題愈演愈烈。在“棱鏡門事件”后，各國愈加重視數據跨境流動中的數據監(jiān)控、網絡攻擊風險，以維護一國數據主權為由采取了諸多數據跨境流動規(guī)制措施。在逆全球化的背景下，一些國家以維護國家安全為由濫用權利的現象日漸嚴重。近年來，利用外國投資安全審查制度，以維護本國國家安全或數據安全為由拒絕外國企業(yè)投資的案件與日俱增。如何在維護國家安全利益、保護外國投資者合法利益的同時，合理界定國家安全范圍、適當限制國家適用國家安全例外條款的自裁決幅度，已成為國際社會共同關注的問題。

二是公共安全。主要包括公共秩序和公共利益。公共安全是東道國在制定外國投資政策時的重要安全考量之一，在當前國際投資法“人本化”的背景下愈加重要。基于國家經濟主權原則，國家對其自然資源享有永久主權。何為一國的公共秩序和公共利益，需要結合該國的政治訴求、經濟目標、文化歷史等要素判斷。多數國家的國際投資協(xié)定將保護可能枯竭的自然資源、文化產業(yè)發(fā)展、人類和動植物的生命或健康等世界貿易組織規(guī)則包含的內容納入公共秩序或公共利益范疇，新近締結的一些國際投資協(xié)定納入了勞工與環(huán)境保護等新的公共安全內容。一些國家、地區(qū)及國際組織的立法已將維護自身公共利益作為數據跨境流動的例外，例如歐盟《通用數據保護條例》規(guī)定，保護歐盟或其成員國的經濟或金融利益是重要的一般公共利益，可由此合法地限制數據跨境自由流動。

三是個人信息安全。數據跨境流動中的安全風險不僅涉及國家，也兼及個人。雖然國際投資的主體多為企業(yè)，但數字企業(yè)的投資卻往往涉及個人信息。數字技術在日常生活中的普及在給大眾帶來便利的同時，也引發(fā)了個人信息被侵害的風險。在數據跨境流動過程中，數據將在具有不同管轄權的地域間快速流動，因國家間隱私保護理念、數據出境標準等差異，個人信息被泄露或被濫用的案件頻發(fā)。雖然伴隨各國個人信息保護立法的完善，多數國家要求企業(yè)在利用個人信息時應當盡到知情同意告知義務，但是個人信息的利用場景非常復雜，個人因意識不足、時間有限、力量微弱等原因往往難以僅以知情同意獲得對其信息的充分保護。

四是其他安全。數據跨境流動還可能帶來稅收、知識產權保護、消費者保護、合同約定等領域的安全風險。以稅收為例，因應數字經濟發(fā)展，一些國家已經針對跨境數字產品或電子服務征收增值稅，但面對跨境支付中潛在的增值稅欺詐等問題仍需要從技術與法律兩方面加以應對。數據跨境流動還可能帶來知識產權保護的問題，近年締結的部分自由貿易協(xié)定在數字貿易規(guī)則中對數據跨境流動中的源代碼和算法提供了更高水平的知識產權保護，相較而言，國際投資協(xié)定對數據跨境流動中的知識產權風險應對較為不足?？梢?，在數字企業(yè)對外投資蓬勃發(fā)展的同時，如何合理防范數據跨境流動的安全風險，平衡投資者保護與東道國規(guī)制權是各國亟需解決的問題。

歐美數據跨境流動安全審查立法現狀

數據既具有重要性，是數字經濟產業(yè)發(fā)展的基本要素；又具有復雜性，包含政務數據、金融數據、個人數據等多種類型，故需要對數據跨境流動進行規(guī)制。歐盟和美國在近年的跨境投資相關立法中都納入了對數據跨境流動安全的審查。

歐盟在其2019年通過的《歐盟外國投資審查框架》中納入了對數據跨境流動的審查。該框架第4條“應被歐盟成員國或歐盟委員會考慮的因素”明確將虛擬的關鍵技術設施、關鍵技術和敏感數據列為評估外國投資是否威脅歐盟安全或公共秩序的核心因素。這些因素涵蓋三個方面：一是有形的和虛擬的關鍵基礎設施，包括能源、運輸、水、衛(wèi)生、通信、媒體、數據處理或存儲、航空航天、國防、選舉或金融基礎設施和敏感設施，以及對使用這些基礎設施至關重要的土地和房地產；二是人工智能、機器人、半導體、網絡安全、航空航天、國防、能源存儲、量子和核技術以及納米技術和生物技術等關鍵技術；三是獲取或控制敏感信息，包括個人數據。2025年初，歐盟委員會要求其成員國對半導體、人工智能和量子技術領域的對外投資開展風險評估，其未來可能會出臺有關對外投資中數據跨境流動安全審查的立法。

2018年美國出臺了《外國投資風險評估現代化法》，規(guī)定維護或收集可能以威脅國家安全的方式被利用的美國公民敏感個人數據的外國投資須經美國外國投資委員會審查和批準。此外，如果交易將使外國投資者獲得美國居民敏感個人數據、關鍵技術或關鍵基礎設施的管理或運營權，同樣需要經過美國國家安全審查。這極大擴展了美國外國投資委員會的審查范圍，并將敏感個人數據、關鍵技術、關鍵基礎設施納入國家安全審查范圍，實質上對數據跨境流動施加了前置審批與交易限制。2019年美國出臺的《國家安全與個人數據保護法》進一步強化了對外國投資中數據安全問題的審查，意在通過實施數據安全要求和加強對外國投資的審查，保護美國的數據不受外國政府威脅。該法要求美國國務院審查海外國家與數據隱私和安全相關的法律、政策、慣例和規(guī)定，確定它們是否會獲取美國公民和居民的數據，是否會對美國的國家安全構成重大風險。2024年，美國財政部發(fā)布了一項最終規(guī)則，以執(zhí)行2023年8月9日第14105號行政命令——《關于美國在受到關切的國家投資于特定的國家安全技術和產品的問題》。最終規(guī)則關注對下一代軍事、情報、監(jiān)視或網絡能力至關重要以及對美國構成國家安全風險的對外投資領域，重點涵蓋半導體和微電子產品、量子信息技術以及人工智能三類技術，禁止美國人員參與涉及對美國國家安全構成尤為緊迫威脅的特定技術和產品的某些交易。自此，雙向投資中的數據跨境流動安全均被納入審查范圍，2025年美國總統(tǒng)簽署的《美國優(yōu)先投資政策》備忘錄也反映出對雙向投資進行審查的目標。

國際投資中數據跨境流動安全保障的發(fā)展趨勢

數據跨境流動安全在國際投資中的重要性與日俱增，呈現兩方面的發(fā)展趨勢。

一方面，投資安全與數據安全深度融合。歐盟和美國近期的立法不僅在外國投資中加強對數據跨境流動的安全審查，還在對外投資環(huán)節(jié)中密切關注數據跨境流動問題。這是由于數字跨國企業(yè)發(fā)展迅速，已成為國際投資的中堅力量。這些企業(yè)幾乎覆蓋了生活生產中的所有領域，參與了東道國數字基礎設施建設，促進了當地基礎設施軟件和硬件的發(fā)展。同時，這些企業(yè)也為當地企業(yè)創(chuàng)造了更多的電子商務機會，為當地民眾提供就業(yè)機會，融入到當地的數字經濟發(fā)展之中。在當前大國科技競爭的背景下，數據作為人工智能的要素之一，其重要性毋庸置疑，國際投資中的數據跨境流動安全問題也因此受到高度關注。

另一方面，數據跨境流動安全的內涵正在不斷擴張。當前各國立法重點關注數據跨境流動中的國家安全、公共安全和個人信息安全。伴隨科技的進步和時代的發(fā)展，國家面對的安全風險也更具有隱蔽性和多樣性，因此安全的內涵也在擴張。未來在國際投資領域的國內立法和國際規(guī)則制定中，各國需要持續(xù)關注數據跨境流動中的其他安全風險。【本文系國家社科基金年度項目《國際投資法制中跨境數據流動的例外條款規(guī)制研究》（項目批準號：22BFX209）的階段性成果】

（來源：人民法院報）